1. De aanvraag strekt ertoe de bevestiging te krijgen dat, gelet op de argumentatie en motivering zoals hierna uiteengezet:

1.1. NV X kwalificeert als actieve vennootschap voor de toepassing van artikel 2.8.6.0.3, §2, 2°, VCF;

1.2. NV X kwalificeert als een familiale vennootschap met een reële economische activiteit, zoals bedoeld in artikel 2.8.6.0.3, §2, 2°, Vlaamse Codex Fiscaliteit (hierna VCF), zodat de voorgenomen schenking van de aandelen van NV X bijgevolg kan plaatsvinden onder de vrijstelling van schenkbelasting van artikel 2.8.6.0.3 VCF;

1.3. NV Y kwalificeert als actieve vennootschap voor de toepassing van artikel 2.8.6.0.3, §2, 2°, VCF;

1.4. NV Y kwalificeert als een familiale vennootschap met een reële economische activiteit, zoals bedoeld in artikel 2.8.6.0.3, §2, 2°, Vlaamse Codex Fiscaliteit (hierna VCF), zodat de voorgenomen schenking van de aandelen van NV Y bijgevolg kan plaatsvinden onder de vrijstelling van schenkbelasting van artikel 2.8.6.0.3 VCF.

II.A. Identiteit van de aanvrager en de partijen

2. De huidige aanvraag wordt ingediend door […].

2.1. De betrokken vennootschappen zijn:

2.1.1. NV X […]

De naamloze vennootschap X werd opgericht bij akte verleden voor notaris […] te [… op xx.xx.1960, bekendgemaakt in de bijlagen tot het Belgisch Staatsblad van xx.xx.1961 onder het nummer […].

De statuten werden voor het laatst gewijzigd bij akte verleden voor notaris […], te […] op xx.xx.2023, bekendgemaakt in de bijlagen tot het Belgisch Staatsblad van xx.xx.2023 daarna onder het nummer […].

Het maatschappelijk kapitaal bedraagt 100.000,00 EUR en wordt vertegenwoordigd door 360 aandelen op naam zonder nominale waarde die ieder 1/360ste van het kapitaal vertegenwoordigen.

Het aandelenbezit van de vennootschap is op heden vastgesteld als volgt:

A, […]: 352 aandelen

B, […]: 8 aandelen

De Raad van Bestuur is samengesteld als volgt:

• De heer A, geboren te […] op xx.xx.1955, wonende te […].
• Mevrouw B, geboren te […] op xx.xx.1962, wonende te […].
• Mevrouw C, geboren te […] op xx.xx.1989, wonende te […].
• De heer D, geboren te […] op xx.xx.1990, wonende te […].
• Mevrouw E, geboren te […] op xx.xx.1992, wonende te […].
• Gedelegeerd bestuurder: de heer A, voornoemd.

Voormelde bestuurders werden benoemd op de voormelde algemene vergadering de dato xx.xx.2023 voor een termijn van 6 jaar die zal eindigen na de algemene vergadering van 2029 over het boekjaar dat zal afsluiten per 31.12.2028. Deze benoeming werd bekendgemaakt in de bijlagen tot het Belgisch Staatsblad van xx.xx.2023 onder het nummer […].

Onmiddellijk na voormelde algemene vergadering zijn de bestuurders in vergadering bijeengekomen en hebben zij de herbenoeming tot gedelegeerd bestuurder van de heer A, voornoemd, bevestigd, met ingang vanaf xx.xx.2023 tot en met de jaarvergadering van 2029, gepubliceerd zoals voormeld.

2.1.2. NV Y […]

De naamloze vennootschap Y werd opgericht ingevolge de partiële splitsing door oprichting verleden voor notaris […] op xx.xx.2015, bekendgemaakt in de bijlagen tot het Belgisch Staatsblad van xx.xx.2015 daarna onder het nummer […].

De statuten werden eenmaal gewijzigd bij akte verleden voor notaris […], te […] op xx.xx.2023, bekendgemaakt in de bijlagen tot het Belgisch Staatsblad van xx.xx.2023 daarna onder het nummer […].

Het maatschappelijk kapitaal bedraagt 100.000,00 EUR en wordt vertegenwoordigd door 360 aandelen op naam zonder nominale waarde die ieder 1/360ste van het kapitaal vertegenwoordigen.

Het aandelenbezit van de vennootschap is op heden vastgesteld als volgt:

A, […]: 352 aandelen

B, […]: 8 aandelen

De Raad van Bestuur is samengesteld als volgt:

• De heer , geboren te […] op xx.xx.1955, wonende te […].
• Mevrouw B, geboren te […] op xx.xx.1962, wonende te […].
• Mevrouw C, geboren te […] op xx.xx.1989, wonende te […].
• De heer D, geboren te […] op xx.xx.1990, wonende te […].
• Mevrouw E, geboren te […] op xx.xx.1992, wonende te […].
• Gedelegeerd bestuurder: de heer A, voornoemd.

Voormelde bestuurders werden benoemd op de voormelde algemene vergadering de dato xx.xx.2023 voor een termijn van 6 jaar die zal eindigen na de algemene vergadering van 2029 over het boekjaar dat zal afsluiten per 31.12.2028. Deze benoeming werd bekendgemaakt in de bijlagen tot het Belgisch Staatsblad van xx.xx.2023 onder het nummer […].

Onmiddellijk na voormelde algemene vergadering zijn de bestuurders in vergadering bijeengekomen en hebben zij de herbenoeming tot gedelegeerd bestuurder van de heer A, voornoemd, bevestigd, met ingang vanaf xx.xx.2023 tot en met de jaarvergadering van 2029, gepubliceerd zoals voormeld.

2.2. Info omtrent aandeelhouders - bestuurders

De heer en mevrouw A – B zijn gehuwd onder het wettelijk stelsel bij ontstentenis aan huwelijkscontract, gewijzigd, doch met behoud van het stelsel, bij akte verleden voor notaris […] te […], op xx.xx.2017, wonende te […].

De heer en mevrouw A – B hebben tezamen drie kinderen: C, D en E, allen voornoemd.

2.3. Historiek van de groep

NV Y werd zoals gezegd opgericht ingevolge de partiële splitsing van NV X de dato xx.xx.2015.

De partiële splitsing was ingegeven vanuit zakelijke overwegingen. Op dat ogenblik zag het er naar uit dat slechts één kind de bedrijfsactiviteit van NV X wenste verder te zetten. Een overname door dit ene kind, al dan niet samen met een bekwame derde, was echter financieel quasi onmogelijk doordat de waarde van de aandelen van NV X werd bezwaard met de waarde van het bedrijfspand dat eigendom was van deze vennootschap. Doordat het onroerend goed in de exploitatievennootschap NV X was ondergebracht, dreigde de opvolging, en dus ook de continuïteit van de vennootschap, in het gedrang te komen.

Met het oog op de vrijwaring van de continuïteit van de vennootschap, zagen de heer en mevrouw A – B zich genoodzaakt om NV X te herstructureren. De bedrijfsgebouwen werden afgesplitst in een aparte vennootschap (via een partiële splitsing) waardoor de familiale opvolging van NV X financieel haalbaar werd gemaakt voor het ene kind, al dan niet samen met een bekwame derde.

Met het oog op deze partiële splitsing door oprichting van NV Y werd er destijds een voorafgaande beslissing aangevraagd bij de Dienst voorafgaande beslissingen in fiscale zaken (DVB) van de Federale Overheidsdienst Financiën. Deze aanvraag strekte ertoe te vernemen of de geplande partiële splitsing van NV X niet tot hoofddoel, of één der hoofddoelen belastingfraude of -ontwijking heeft in de zin van artikel 183bis van het Wetboek van de inkomstenbelastingen (hierna WIB 92), en bijgevolg van artikel 211, §1, WIB 92 belastingneutraal kon worden doorgevoerd.

Het College van de DVB heeft in zitting van xx.xx.2013 beslist dat de partiële splitsing plaatsvindt op basis van zakelijke overwegingen en niet als hoofddoel of één der hoofddoelen belastingfraude of belastingontwijking heeft in de zin artikel 183bis WIB 92 en in toepassing van artikel 211, §1, WIB 92 belastingneutraal kan worden doorgevoerd.

De desbetreffende ruling wordt tevens toegevoegd in bijlage bij de aanvraag.

II. B. Beschrijving van de voorgenomen verrichting(en)

3. De heer en mevrouw A – B (= schenkers) hebben de intentie om de aandelen die zij bezitten in de bovenvermelde vennootschappen NV Y en NV X te schenken (al dan niet met voorbehoud van vruchtgebruik) aan hun drie kinderen, C, D en E, allen voornoemd (= begiftigden).

Zij wensen hierbij gebruik te maken van de vrijstelling inzake schenkbelasting in het kader van de schenking van een familiale vennootschap zoals voorzien in artikel 2.8.6.0.3 tot en met 2.8.6.0.7 van de Vlaamse Codex Fiscaliteit van 13 december 2013 (hierna VCF).

4. Artikel 2.8.6.0.3 VCF bepaalt:

Ҥ 1. In afwijking van artikel 2.8.4.1.1 wordt van de schenkbelasting vrijgesteld :

(…)

2° de schenking van de volle eigendom, de blote eigendom of het vruchtgebruik van aandelen van een familiale vennootschap met zetel van werkelijke leiding in een van de staten van de Europese Economische Ruimte, op voorwaarde dat de aandelen van de vennootschap die op het ogenblik van de schenking onder de levenden in volle eigendom toebehoren aan de schenker en zijn familie, ten minste 50% van de stemrechten in die vennootschap vertegenwoordigen.

(…)

§ 2. Voor de toepassing van dit artikel en artikel 2.8.6.0.4 tot en met artikel 2.8.6.0.7 wordt verstaan onder :

(…)

2° familiale vennootschap : een vennootschap die de uitoefening van een nijverheids-, handels-, ambachts- of landbouwactiviteit, of van een vrij beroep tot voorwerp heeft en uitoefent.

(…)

Vennootschappen die geen reële economische activiteit hebben, worden uitgesloten van de vrijstelling, vermeld in paragraaf 1. Een vennootschap wordt geacht geen reële economische activiteit te hebben als uit de balansposten van ofwel de goedgekeurde jaarrekening in geval van een vennootschap als vermeld in paragraaf 2, punt 2°, eerste lid, ofwel de goedgekeurde geconsolideerde jaarrekening in geval van een vennootschap als vermeld in paragraaf 2, punt 2°, tweede lid, van minstens een van de drie boekjaren die voorafgaan aan de datum van de authentieke akte van schenking, cumulatief blijkt dat :

a) de bezoldigingen, sociale lasten en pensioenen een percentage uitmaken dat gelijk is aan of lager is dan 1,50 % van de totale activa;

b) de terreinen en gebouwen meer dan 50 % uitmaken van het totale actief. De begiftigde kan het tegenbewijs daarvan leveren.

Voor de toepassing van de hiervoor vermelde omschrijving moet worden begrepen onder :

a) bezoldigingen, sociale lasten en pensioenen : de waarde, opgenomen onder de gelijknamige post van de resultatenrekening van de jaarrekening of onder een soortgelijke post van de geconsolideerde jaarrekening. Als een vennootschap geen jaarrekening volgens het standaardmodel naar Belgisch recht hoeft neer te leggen, is het de waarde die opgenomen is onder de post waaruit alle kosten blijken die naar hun aard als kosten kunnen worden beschouwd voor de tewerkstelling van personeel in dienstverband;

b) terreinen en gebouwen : de waarde, opgenomen onder de gelijknamige balanspost van de jaarrekening of van de geconsolideerde jaarrekening of onder een soortgelijke post van de jaarrekening of van de geconsolideerde jaarrekening. Als een vennootschap geen jaarrekening volgens het standaardmodel naar Belgisch recht hoeft neer te leggen, wordt een soortgelijke post bedoeld die opgenomen is onder de post materiële vaste activa;

c) totaal actief : de waarde, opgenomen onder de balanspost totaal van de activa van de jaarrekening of onder een soortgelijke post van de jaarrekening of van de geconsolideerde jaarrekening;

(…)”.

5. Om in aanmerking te komen voor de vrijstelling van de schenkbelasting moet met andere woorden voldaan zijn aan de volgende voorwaarden:

• Er moet voldaan zijn aan de participatievoorwaarde zoals bepaald in artikel 2.8.6.0.3, §1, 2°, VCF;
• De vennootschap moet de uitoefening van een nijverheids-, handels-, ambachts- of landbouwactiviteit, of van een vrij beroep tot doel hebben en uitoefenen, dan wel minstens 30% van de aandelen houden van minstens één directe dochtervennootschap die aan deze voorwaarde beantwoordt en die haar zetel van werkelijke leiding heeft in een van de lidstaten van de EER zoals bepaald in artikel 2.8.6.0.3, §2, 1°, eerste en tweede lid, VCF;
• De vennootschap moet een reële economische activiteit hebben als bepaald in artikel 2.8.6.0.3, §2, 1°, derde lid, VCF.

Deze voorwaarden moeten cumulatief vervuld zijn om in aanmerking te komen voor de vrijstelling van de schenkbelasting.

In wat volgt zullen wij de verschillende toepassingsvoorwaarden van het vrijstellingsregime overlopen en aantonen dat de beide vennootschappen hieraan voldoen en aldus kunnen genieten van de vrijstelling van schenkbelasting.

5.1. Participatievoorwaarde

Opdat de aandelen van een vennootschap met de vrijstelling kunnen worden overgedragen, is het essentieel dat de vennootschap een familiaal karakter heeft. Een vennootschap heeft een dergelijk familiaal karakter wanneer de schenker 50% in volle eigendom heeft (artikel 2.8.6.0.3, §1 en §2, VCF).

5.1.1. NV X

De aandelen van NV X behoren toe aan de schenkers voor 100% in volle eigendom, als volgt:

• De heer A: 352 aandelen in volle eigendom;
• Mevrouw B: 8 aandelen in volle eigendom.

De participatievoorwaarde is bijgevolg ontegensprekelijk vervuld. Om dit aan te tonen, wordt er een kopie van het aandelenregister bij de aanvraag gevoegd.

5.1.2. NV Y

De aandelen van NV Y behoren toe aan de schenkers voor 100% in volle eigendom, als volgt:

• De heer A: 352 aandelen in volle eigendom;
• Mevrouw B: 8 aandelen in volle eigendom.

Er is aldus ontegensprekelijk voldaan aan de participatievoorwaarde. Om dit aan te tonen, wordt er een kopie van het aandelenregister bij de aanvraag gevoegd.

5.2. Handelsactiviteitvoorwaarde

De vrijstelling geldt enkel voor vennootschappen die de uitoefening van een nijverheids-, handels-, ambachts- of landbouwactiviteit, of van een vrij beroep tot doel heeft en deze ook effectief uitoefent (artikel 2.8.6.0.3, §2, VCF).

5.2.1. NV X

Uit de statuten van de vennootschap blijkt dat zij als voorwerp een handelsactiviteit heeft.

Uittreksel uit de statuten:

“Artikel 3. Voorwerp van de vennootschap

De vennootschap heeft tot voorwerp: de nieuwbouw, de omvorming, het herstellen en de verkoop van allerlei koetswerken en cabines voor autocars, vracht- en personenwagens, enzomeer, met inbegrip van alle activiteiten die, hetzij rechtstreeks, hetzij onrechtstreeks verband houden met de autoindustrie of -handel, zulks in de meest uitgebreide zin van het woord, zonder hoegenaamde beperking, noch voorbehoud. Deze opsomming is aanduidend en niet beperkend.

De vennootschap zal deze verrichtingen in eigen naam en voor eigen rekening mogen doen maar ook voor rekening van derden, inzonderheid in hoedanigheid van commissionair.

…”.

Deze activiteiten worden ook werkelijk uitgeoefend door de vennootschap. NV X bouwt […]. Een impressie hiervan kan men terugvinden op hun website […]

Ter staving van deze handelsactiviteit, kunnen we verwijzen naar:

- De gegevens die men terugvindt in de KBO: […] alwaar de vennootschap geregistreerd is voor de BTW-activiteiten:

[…]

Er is aldus voldaan aan de handelsactiviteitvoorwaarde.

5.2.2. NV Y

Uittreksel uit te statuten:

“Artikel 3. Voorwerp van de vennootschap

De vennootschap heeft tot voorwerp in België en in het buitenland, uitsluitend in eigen naam en voor eigen rekening: - Alle verrichtingen die rechtstreeks of onrechtstreeks betrekking hebben op het oordeelkundig beheer en in stand houden van eigen onroerende goederen, ondermeer door verhuring en andere overeenkomsten met derden in verband met hun gebruik en genot. De vennootschap mag ondermeer onroerende goederen huren, verhuren, verwerven, ruilen, laten bouwen, laten opschikken, laten uitrusten, laten ombouwen. Zij mag onroerende goederen vervreemden met het oog op wederbelegging en opbrengst. Zij mag optierechten nemen en afstaan, verlenen en verwerven van vruchtgebruik, van rechten van opstal en erfpacht en alle andere bestaande zakelijke rechten, optreden als leasinggever of leasingnemer. Het beheer van alle roerende goederen en waarden, het nemen van belangen, op welke wijze ook, in andere vennootschappen en ondernemingen. De vennootschap kan zowel tot waarborg van eigen verbintenissen als tot waarborg van verbintenissen van derden borg stellen, onder meer door haar goederen in hypotheek of in pand te geven, inclusief de eigen handelszaak. De vennootschap kan zowel in België als in het buitenland alle commerciële, industriële, financiële, roerende of onroerende handelingen verrichten in rechtstreeks of onrechtstreeks, geheel of gedeeltelijk verband met haar voorwerp of die van aard zijn de verwezenlijking ervan te vergemakkelijken of uit te breiden. Alle opsommingen zijn in de ruimste zin te interpreteren zonder dat deze op enigerlei beperkend wezen.”.

NV Y is uitsluitend eigenaar van het volgend onroerend goed:

[…] – 1ste afdeling […]

Een nijverheidsgebouw gelegen te […], gekend volgens recent kadastraal uittreksel sectie D nummer […].

De activiteit van de vennootschap bestaat uit het beheer en de verhuur van de site/onroerend goed waarin NV X haar activiteiten exploiteert.

Teneinde aan te tonen dat er in casu is voldaan aan de handelsactiviteitvoorwaarde kunnen wij verscheidene argumenten aanvoeren:

1) Intragroepsdienst

De Omzendbrief vanwege de Vlaamse Belastingdienst 2015/2(PDF bestand opent in nieuw venster) bevestigt dat intragroepsdiensten die uitgevoerd worden door een holding voor haar onderliggende (dochter)vennootschappen voldoende kunnen zijn opdat er sprake zou zijn van een nijverheids- of handelsactiviteit.

Zoals gesteld bestaat de activiteit van NV Y uit het beheren en verhuren van de site/onroerend goed waarin NV X haar activiteiten exploiteert. Er werd hiertoe een mondelinge huurovereenkomst aangegaan op datum van xx.xx.2015 (zijnde de datum van oprichting). Hiervoor kan verwezen worden naar de huurinkomsten die men kan terugvinden onder post 70 op de jaarrekening, alsook naar de hiervoor vermelde ruling die werd bekomen de dato xx.xx.2013 en waarin deze verhuring tevens werd opgenomen.

De vennootschap beschikt aldus over slechts één vastgoedsite, zijnde de bedrijfssite, die integraal verhuurd wordt “intragroep” aan NV X.

In de bedrijfssite is er een appartement aanwezig die tot hoofdverblijfplaats kan dienen voor de conciërge die instaat voor de bewaking van het gebouw. In dit verband verhuurt NV X dit appartement onder aan één van haar werknemers, zijnde de heer F en zijn vriendin mevrouw G, die alhier hun hoofdverblijfplaats hebben. De heer F werkt dus als arbeider voor het bedrijf NV X en staat tevens in voor het bewaken van de site en het verzorgen van de twee waakhonden die hier aanwezig zijn (in het kader van de preventie tegen diefstal en brandbeveiliging). Het is dan ook vanzelfsprekend dat de heer F woont op de bedrijfssite om zijn voormelde taken te kunnen uitoefenen. Ter staving hiervan wordt de ondertekende huurovereenkomst in bijlage bij de aanvraag gevoegd.

Het was reeds een vaststaand feit dat vastgoedactiviteiten een kwalificerende activiteit kunnen uitmaken om van een handelsactiviteit te kunnen spreken (zie onder meer arrest van 21 juni 2022 Hof van Beroep te Gent). Bij vonnis van 9 januari 2024 van de Rechtbank van Eerste Aanleg van Gent werd er daarbovenop bevestigd dat ook intragroepsverhuur, met name de verhuur van bedrijfsvastgoed aan andere vennootschappen van de groep, tevens een handelsactiviteit is. Er kan daarenboven geconcludeerd worden dat ook de Vlaamse Belastingdienst dit heeft aanvaard en dus heeft bevestigd dat de verhuur van bedrijfsvastgoed binnen de groep een handelsactiviteit uitmaakt.

Er werd door de eisers namelijk een procedure ingeleid voor de Rechtbank van Eerste Aanleg van Gent omdat de Vlaamse Belastingdienst stelde dat er in die desbetreffende casus geen reële economische activiteit aanwezig was. De voorwaarde van het hebben van een “reële economische activiteit” betreft de derde toepassingsvoorwaarde, dewelke alleen beoordeeld dient te worden indien voldaan is aan de tweede voorwaarde van “het hebben van een handelsactiviteit”. Er kan aldus geconcludeerd worden dat er wel eensgezindheid bestond over de tweede voorwaarde, en de desbetreffende vennootschap met de activiteit van intragroepsverhuur wel degelijk een handelsactiviteit uitoefende. Deze visie kan dan ook doorgetrokken worden naar onderliggende casus, te meer daar de vennootschap in het aangehaalde vonnis zelfs nog eigenaar was van een privé-vastgoed, hetgeen geenszins bij NV Y het geval is. Er kan met andere woorden niet anders besloten worden dan dat de verhuur van de bedrijfssite in onderliggende casus kan aanzien worden als een intragroepsdienst.

Dat het moet gaan om intragroepsdiensten aan rechtstreekse dochtervennootschappen, wordt in dit kader niet als expliciete voorwaarde gesteld. In casu gaat het om diensten aan een vennootschap die ultiem door dezelfde personen wordt geleid, met name de heer en mevrouw A – B.

In de Voorafgaande Beslissing nr. 18032 wordt bevestigd dat de begrippen moeder- en dochtervennootschap in deze context worden beoordeeld in de zin van de artikelen 5 en 6 van het Wetboek van Vennootschappen (= huidig artikel 1:14 en 1:15 van het Wetboek van Vennootschappen en Verenigingen (hierna WVV)).

NV X en NV Y kunnen aanzien worden als een horizontale groep, naar Belgisch recht een consortium.

Artikel 1:19 van het Wetboek van Vennootschappen en Verenigingen (hierna WVV) bepaalt hieromtrent het volgende:

“§ 1. Onder “consortium” wordt verstaan, de situatie waarbij een vennootschap enerzijds, en één of meer andere vennootschappen naar Belgisch of naar buitenlands recht anderzijds, die geen dochtervennootschappen zijn van elkaar, noch dochtervennootschappen zijn van één en dezelfde vennootschap, onder centrale leiding staan.

§ 2. Deze vennootschappen worden onweerlegbaar vermoed onder centrale leiding te staan:

1° wanneer de centrale leiding van deze vennootschappen voortvloeit uit tussen deze vennootschappen gesloten overeenkomsten of uit statutaire bepalingen, of

2° wanneer hun bestuursorganen voor het merendeel bestaan uit dezelfde personen.

§ 3. Behoudens tegenbewijs worden vennootschappen vermoed onder centrale leiding te staan wanneer de meerderheid van de stemrechten verbonden aan hun aandelen of andere effecten worden gehouden door dezelfde personen. De bepalingen van artikel 1:16 zijn van toepassing.

Deze paragraaf is niet van toepassing op de aandelen of andere effecten gehouden door overheden.”.

In casu is er aldus zeker sprake van een consortium of horizontale groep aangezien zowel paragraaf 2 als paragraaf 3 van artikel 1:19 WVV van toepassing zijn: beide vennootschappen hebben dezelfde aandeelhouders én hun bestuursorganen bestaan uit identiek dezelfde personen.

NV Y oefent aldus daadwerkelijk een handelsactiviteit uit bestaande uit het bestendig verhuren van bedrijfsvastgoed aan een andere vennootschap binnen de groep.

2) Geen privé-patrimonium

NV Y is uitsluitend eigenaar van de bedrijfssite die zoals hierboven aangehaald als intragroepsdienst wordt verhuurd aan NV X. De familiale vennootschap is met andere woorden alleen eigenaar van goederen die voor de reële economische activiteit worden gebruikt.

Er bevindt zich dus alleen bedrijfsmatig onroerend goed in de vennootschap en geen privaat onroerend patrimonium. Het privaat onroerend vermogen bevindt zich uitsluitend in handen van de natuurlijke personen en echtgenoten A – B. Deze zullen in de toekomst, ten gepaste tijde, met toepassing van de op dat ogenblijk geldende schenkbelasting tevens geschonken worden aan de kinderen en/of zullen vererfd worden door de erfgenamen met toepassing van de op dat ogenblik geldende erfbelasting. Het weze dus duidelijk dat door een eventuele schenking als familiale vennootschap van de aandelen van NV Y aan 0% geen belastingontwijking op privaat onroerend goed wordt nagestreefd.

Volgens de decreetgever is het niet de bedoeling om “private personen die hun privaat patrimonium in vennootschappen onderbrengen (de zogenaamde ‘patrimoniumvennootschappen’) en derhalve niet de bedoeling hebben een economische (maatschappelijke) ondernemingswaarde te creëren van de gunstmaatregelen te laten meegenieten” (Parl. St., Vlaams Parlement, 2011-2012, nr. 1326/1, p. 251). Er werd in casu geen enkel privaat vastgoed in de vennootschap ondergebracht zodat er van een patrimoniumvennootschap dan ook geen sprake kan zijn. A contrario is het niet de bedoeling van de decreetgever om vennootschappen zoals NV Y uit te sluiten van de gunstregeling. We kunnen zelfs stellen dat vennootschappen zoals NV X en NV Y het ultieme voorbeeld zijn van vennootschappen waarvoor de decreetgever destijds de regeling inzake de familiale vennootschappen heeft uitgewerkt. Een vrijstelling van de schenkbelasting bij deze vennootschappen ligt dan ook volledig in de geest van de decreetgever.

3) Historiek van de vennootschap

Zoals hierboven uiteengezet is NV Y opgericht ingevolge de partiële splitsing van NV X bij akte de dato xx.xx.2015. Ondertussen, tien jaar later, blijken de drie kinderen nog steeds werkzaam in NV X, zijn de inzichten veranderd en werd er beslist dat ze alle drie samen NV X wensen verder te zetten als vierde generatie.

Met deze beslissing is het voor de heer en mevrouw A – B mogelijk geworden om de familiale opvolging via schenking, in plaats van verkoop, te organiseren naar hun drie kinderen, elk voor een gelijk aandeel. In dat opzicht kan er aldus gesteld worden dat de partiële splitsing van destijds misschien niet noodzakelijk is geweest, doch ten tijde van deze akte zagen de zaken er nu eenmaal anders uit.

Het is dan ook te benadrukken dat indien de partiële splitsing (die alleen werd doorgevoerd omwille van zakelijke overwegingen, hetgeen ook bevestigd werd door de DVB) niet had plaatsgevonden, de aandelen van NV X (die tevens het onroerend goed zouden vertegenwoordigen) vandaag belastingvrij hadden kunnen geschonken worden aan de drie kinderen. Er zou namelijk sowieso aan de drie voorwaarden (participatievoorwaarde, handelsactiviteitvoorwaarde en reële economische activiteit) voldaan zijn.

Het kan dan ook in casu niet de bedoeling zijn dat de familie A – B de aandelen niet belastingvrij kan laten doorgaan, louter omwille van het feit dat men tien jaar geleden deze partiële splitsing heeft doorgevoerd die uitsluitend was gestoeld op bedrijfseconomische redenen.

5.3. Geen vennootschap zonder reële economische activiteit

Familiale vennootschappen die geen reële economische activiteit hebben, zijnde de vennootschappen die cumulatief voldoen aan de volgende twee parameters, worden alsnog van het toepassingsgebied uitgesloten, ondanks het feit dat zij in eerste instantie wel een nijverheids-, handels-, ambachts-, landbouwactiviteit of een vrij beroep uitoefenden en er tevens voldaan was aan de participatievoorwaarden (artikel 2.9.6.0.3, §2, 2°, derde en vierde lid VCF):

a) de bezoldigingen, sociale lasten en pensioenen maken een percentage uit dat gelijk is aan of lager is dan 1,50% van de totale activa;

b) de terreinen en gebouwen maken meer dan 50% uit van het totale actief.

De begiftigde kan het tegenbewijs daarvan leveren.

Deze activiteitsvoorwaarde heeft tot doel om (onder meer) ‘zuivere’ patrimoniumvennootschappen uit te sluiten van de vrijstellingsregeling.

5.3.1. NV X

Bij nazicht van de bovenvermelde parameters, blijkt dat:

a) de bezoldigingen, sociale lasten en pensioenen een percentage uitmaken dat hoger is dan 1,50% van de totale activa;

b) de terreinen en gebouwen minder dan 50% van het totale actief uitmaken.

Er is aldus tevens voldaan aan de derde voorwaarde. Ter staving worden de goedgekeurde jaarrekeningen van de drie voorafgaande boekjaren toegevoegd als bijlage bij de aanvraag.

5.3.2. NV Y

Bij nazicht van de bovenvermelde parameters, blijkt dat:

a) de bezoldigingen, sociale lasten en pensioenen een percentage uitmaken dat lager is dan 1,50% van de totale activa;

b) de terreinen en gebouwen minder dan 50% van het totale actief uitmaken.

Aangezien er niet aan de beide parameters cumulatief voldaan is, is er ook in dit geval voldaan aan de derde voorwaarde. Ter staving worden de goedgekeurde jaarrekeningen van de drie voorafgaande boekjaren toegevoegd als bijlage bij de aanvraag.

Mocht er alsnog, ons inziens onterecht, besloten worden dat aan de bovenstaande parameters voldaan werd, kunnen we het tegenbewijs hiervan aantonen.

Alle onroerende goederen die aanwezig zijn in de vennootschap, zijnde de bedrijfssite, worden aangewend voor de economische activiteit van de vennootschap, en betreft aldus geen privaat patrimonium. Verhuur van onroerend goed komt in aanmerking als economische activiteit als het bedrijfsgebouwen betreft die uitsluitend door één of meerdere groepsvennootschappen worden gebruikt, hetgeen in casu het geval is en hierboven reeds werd aangetoond.

6. BESLUIT

We zijn ervan overtuigd dat u het met ons eens zal zijn over het feit dat zowel NV X, als NV Y, kwalificeren als een familiale vennootschap met een reële economische activiteit, zoals bedoeld in artikel 2.8.6.0.3, §2, 2°, VCF, zodat de voorgenomen schenking van de aandelen van NV X en NV Y bijgevolg kan plaatsvinden onder de vrijstelling van schenkbelasting van artikel 2.8.6.0.3 VCF.

Gelet op artikel 3.22.0.0.1 VCF komt het besluitvormingsorgaan tot de volgende voorafgaande beslissing:

7. Onder voorafgaande beslissing wordt verstaan de juridische handeling waarbij de bevoegde entiteit van de Vlaamse administratie overeenkomstig de bepalingen die van kracht zijn, vaststelt hoe de bepaling van de VCF wordt toegepast op een bijzondere situatie of verrichting, die op fiscaal vlak nog geen uitwerking heeft gehad. De Vlaamse Belastingdienst doet bijgevolg geen uitspraak over de rechtsgeldigheid van overeenkomsten op burgerlijk vlak.

8. Volgend artikel uit de VCF wordt onderzocht:

• Art. 2.8.6.0.3 VCF, dat luidt:

Ҥ 1. In afwijking van artikel 2.8.4.1.1 wordt van de schenkbelasting vrijgesteld :

1° de schenking van de volle eigendom, de blote eigendom of het vruchtgebruik van de activa die door de schenker of zijn partner beroepsmatig zijn geïnvesteerd in een familiale onderneming. Die vrijstelling is niet van toepassing op de overdrachten van onroerende goederen die hoofdzakelijk tot bewoning worden aangewend of zijn bestemd;

2° de schenking van de volle eigendom, de blote eigendom of het vruchtgebruik van aandelen van een familiale vennootschap met zetel van werkelijke leiding in een van de staten van de Europese Economische Ruimte, op voorwaarde dat de aandelen van de vennootschap die op het ogenblik van de schenking onder de levenden in volle eigendom toebehoren aan de schenker en zijn familie, ten minste 50% van de stemrechten in die vennootschap vertegenwoordigen.

In afwijking van het eerste lid vertegenwoordigen de aandelen van de vennootschap die op het ogenblik van de schenking in volle eigendom toebehoren aan de schenker en zijn familie, minstens 30% van de stemrechten in die vennootschap, als hij en zijn familie aan een van de volgende voorwaarden voldoen:

1° samen met één andere aandeelhouder en zijn familie volle eigenaar zijn van de aandelen van de vennootschap die minstens 70% van de stemrechten in die vennootschap vertegenwoordigen;

2° samen met twee andere aandeelhouders en hun familie volle eigenaar zijn van de aandelen van de vennootschap die minstens 90% van de stemrechten in die vennootschap vertegenwoordigen.

Voor de toepassing van het tweede lid komen de aandelen die toebehoren aan rechtspersonen, niet in aanmerking om te worden samengeteld met de aandelen die toebehoren aan de schenker.

§ 2. Voor de toepassing van dit artikel en artikel 2.8.6.0.4 tot en met artikel 2.8.6.0.7 wordt verstaan onder:

…

2° familiale vennootschap : een vennootschap die de uitoefening van een nijverheids-, handels-, ambachts- of landbouwactiviteit, of van een vrij beroep tot voorwerp heeft en uitoefent.

Als de vennootschap aan het voorgaande niet beantwoordt, maar aandelen houdt die minstens 30 % van de stemrechten van één directe dochtervennootschap vertegenwoordigen die aan die voorwaarde beantwoordt en die haar zetel van werkelijke leiding heeft in een van de staten van de Europese Economische Ruimte, wordt ze ook beschouwd als een familiale vennootschap.

Vennootschappen die geen reële economische activiteit hebben, worden uitgesloten van de vrijstelling, vermeld in paragraaf 1. Een vennootschap wordt geacht geen reële economische activiteit te hebben als uit de balansposten van ofwel de goedgekeurde jaarrekening in geval van een vennootschap als vermeld in paragraaf 2, punt 2°, eerste lid, ofwel de goedgekeurde geconsolideerde jaarrekening in geval van een vennootschap als vermeld in paragraaf 2, punt 2°, tweede lid, van minstens een van de drie boekjaren die voorafgaan aan de datum van de authentieke akte van schenking, cumulatief blijkt dat:

a) de bezoldigingen, sociale lasten en pensioenen een percentage uitmaken dat gelijk is aan of lager is dan 1,50 % van de totale activa;

b) de terreinen en gebouwen meer dan 50 % uitmaken van het totale actief. De begiftigde kan het tegenbewijs daarvan leveren.

Voor de toepassing van de hiervoor vermelde omschrijving moet worden begrepen onder:

a) bezoldigingen, sociale lasten en pensioenen : de waarde, opgenomen onder de gelijknamige post van de resultatenrekening van de jaarrekening of onder een soortgelijke post van de geconsolideerde jaarrekening. Als een vennootschap geen jaarrekening volgens het standaardmodel naar Belgisch recht hoeft neer te leggen, is het de waarde die opgenomen is onder de post waaruit alle kosten blijken die naar hun aard als kosten kunnen worden beschouwd voor de tewerkstelling van personeel in dienstverband;

b) terreinen en gebouwen : de waarde, opgenomen onder de gelijknamige balanspost van de jaarrekening of van de geconsolideerde jaarrekening of onder een soortgelijke post van de jaarrekening of van de geconsolideerde jaarrekening. Als een vennootschap geen jaarrekening volgens het standaardmodel naar Belgisch recht hoeft neer te leggen, wordt een soortgelijke post bedoeld die opgenomen is onder de post materiële vaste activa;

c) totaal actief : de waarde, opgenomen onder de balanspost totaal van de activa van de jaarrekening of onder een soortgelijke post van de jaarrekening of van de geconsolideerde jaarrekening;

3° aandelen :

a) naargelang het geval:

1) als de familiale vennootschap een naamloze vennootschap, een Europese vennootschap of een Europese coöperatieve vennootschap is, dan wel een vennootschap met een andere rechtsvorm waarvoor het Belgische of buitenlandse recht dat haar beheerst, voorziet in een vergelijkbaar begrip: elk deelbewijs met stemrecht dat een deel van het kapitaal vertegenwoordigt;

2) als de familiale vennootschap een vennootschapsvorm heeft waarvoor het Belgische of buitenlandse recht dat de vennootschap beheerst, niet voorziet in het begrip kapitaal of een vergelijkbaar begrip: elk deelbewijs met stemrecht dat is uitgereikt als tegenprestatie voor een inbreng of naar aanleiding van de incorporatie van onbeschikbare reserves;

b) de certificaten van aandelen, uitgereikt door rechtspersonen met een zetel in een van de staten van de Europese Economische Ruimte, ter vertegenwoordiging van aandelen van familiale vennootschappen die aan de gestelde voorwaarden voldoen en waarvan de rechtspersoon de verplichting heeft om de dividenden en andere vermogensvoordelen onmiddellijk en uiterlijk binnen een maand door te storten aan de certificaathouder;

4° familie van de schenker of de aandeelhouder als vermeld in paragraaf 1, eerste lid, 2° :

a) de partner van de schenker of aandeelhouder, waarbij het begrip partner voor de aandeelhouder op een gelijkaardige wijze moet worden geïnterpreteerd als dat het geval is voor de schenker;

b) de verwanten in rechte lijn van de schenker of aandeelhouder, alsook hun partners, waarbij het begrip partner op een gelijkaardige wijze moet worden geïnterpreteerd als dat het geval is voor de schenker;

c) de zijverwanten van de schenker of aandeelhouder tot en met de tweede graad en hun partners, waarbij het begrip partner op een gelijkaardige wijze moet worden geïnterpreteerd als dat het geval is voor de schenker;

d) de kinderen van broers en zussen van de schenker of aandeelhouder.

§ 3. Als een vennootschap met toepassing van paragraaf 2, 2°, tweede lid, als een familiale vennootschap wordt beschouwd, wordt de vrijstelling beperkt tot de waarden van de aandelen van de vennootschap in de dochtervennootschappen die de uitoefening van een nijverheids-, handels-, ambachts- of landbouwactiviteit, of van een vrij beroep tot voorwerp hebben en die hun zetel van werkelijke leiding in een van de staten van de Europese Economische Ruimte hebben.”.

9. Om in aanmerking te komen voor de vrijstelling van de schenkbelasting moet op het ogenblik van de schenking aan de volgende voorwaarden voldaan zijn:

• er moet voldaan zijn aan de participatievoorwaarde zoals bepaald in artikel 2.8.6.0.3, § 1, 2°, VCF;
• de vennootschap moet de uitoefening van een nijverheids-, handels-, ambachts- of landbouwactiviteit, of van een vrij beroep tot doel hebben en uitoefenen, dan wel minstens 30 % van de aandelen houden van minstens één directe dochtervennootschap die aan deze voorwaarde beantwoordt en die haar zetel van werkelijke leiding heeft in een van de lidstaten van de Europese Economische Ruimte zoals bepaald in artikel 2.8.6.0.3, §2, 1°, eerste en tweede lid, VCF;
• de vennootschap moet een reële economische activiteit hebben als bepaald in artikel 2.8.6.0.3, §2, 1°, derde lid, VCF.

Deze voorwaarden moeten cumulatief vervuld zijn op het ogenblik van de schenking om in aanmerking te komen voor de vrijstelling van de schenkbelasting.

9.1. Participatievoorwaarde:

Opdat de aandelen van een vennootschap onder de gunstmaatregel kunnen worden overgedragen, is het essentieel dat de vennootschap een familiaal karakter heeft. Een vennootschap heeft een dergelijk familiaal karakter, wanneer de schenker aandelen in volle eigendom bezit die ten minste 50 % van de stemrechten in die vennootschap vertegenwoordigen.

Uit de gegevens vermeld in de aanvraag blijkt dat hieraan is voldaan. Door aanvraag van het hierna vermelde attest kan dit worden bevestigd.

9.2. Activiteitsvoorwaarde en reële economische activiteit.

9.2.1. Een familiale vennootschap is een vennootschap die de uitoefening van een nijverheids-, handels-, ambachts- of landbouwactiviteit, of van een vrij beroep tot doel heeft en deze ook effectief uitoefent.

Een vennootschap heeft een nijverheids-, handels-, ambachts- of landbouwactiviteit, of oefent een vrij beroep uit, wanneer in eerste instantie uit de statuten van de vennootschap een dergelijk doel blijkt. Bovendien moet de economische activiteit ook effectief worden uitgeoefend zodat een louter passief optreden niet volstaat. Zo zal het louter beheer van roerende of onroerende goederen of het verkrijgen en aanhouden van aandelen of deelbewijzen niet aanvaard worden als een voormelde activiteit.

Het is niet voldoende dat enkel het maatschappelijk doel in de statuten een dergelijke activiteit bevat. De vennootschap moet de activiteit ook werkelijk uitoefenen, hetgeen zal dienen aangetoond te worden. Dit kan met alle middelen van recht, met uitzondering van de eed. Veelal zal uit de jaarrekening kunnen afgeleid worden of de vennootschap een dergelijke activiteit uitoefent (o.a. uit de posten 34, 40, 44, 60, 62 en 70 van de jaarrekening). Indien dit niet zo is, zullen bijkomende stukken dienen bijgebracht te worden (vb. facturen, cliëntenlisting, gegevens in de KBO...).

Aangezien het gaat over het onderzoek, de controle en het gebruik van bewijsmiddelen kan over de kwalificatie van de betrokken vennootschappen als familiale vennootschappen geen voorafgaande beslissing worden genomen (art. 3.22.0.0.1, §3, tweede lid, c)).

9.2.2. De vennootschappen dewelke een nijverheids-, handels-, ambachts-, landbouwactiviteit hebben of een vrij beroep uitoefenen, kunnen volgens de VCF beschouwd worden als familiale vennootschappen. Familiale vennootschappen die echter geen reële economische activiteit hebben, zijnde de vennootschappen die cumulatief voldoen aan de twee in de VCF vermelde parameters, worden alsnog van het toepassingsgebied uitgesloten, ondanks het feit dat zij in eerste instantie wel een nijverheids-, handels-, ambachts-, landbouwactiviteit of een vrij beroep uitoefenden en er tevens voldaan was aan de participatievoorwaarde.

De parameters zullen gecontroleerd worden aan de hand van de jaarrekening van de vennootschap indien het een vennootschap betreft die gelegen is binnen de EER en zelf een nijverheids-, handels-, ambachts-, landbouwactiviteit heeft of een vrij beroep uitoefent.

In de eerste parameter worden de bezoldigingen, sociale lasten en pensioenen vergeleken met het totaal actief van de vennootschap. De post bezoldigingen, sociale lasten en pensioenen is de post 62 van de resultatenrekening van de jaarrekening of van de geconsolideerde jaarrekening. De post bezoldigingen, sociale lasten en pensioenen omvat enkel de kosten verbonden aan de natuurlijke personen die ingeschreven zijn in het personeelsregister of zijn ingeschreven als tijdelijk personeel (interimpersoneel, seizoenarbeiders). Er wordt derhalve geen rekening gehouden met uitkeringen en vergoedingen van bestuurders, zaakvoerders en werkende vennoten toegekend buiten enige arbeidsovereenkomst of personeelskosten die onder de post 61 werden geboekt.

In de tweede parameter worden de terreinen en gebouwen vergeleken met het totaal actief van de vennootschap. Onder “terreinen en gebouwen” wordt de waarde bedoeld die opgenomen is onder post 22, post 26 of soortgelijke post van de jaarrekening of van de geconsolideerde jaarrekening. Het betreft dus de terreinen en gebouwen geboekt als materiële vaste activa, ongeacht de post op de jaarrekening waar ze worden geboekt.

Er wordt rekening gehouden met de boekwaarde van deze terreinen en gebouwen, hetgeen logisch is gelet op het feit dat bij de totale activa ook rekening gehouden wordt met de boekwaarde.

Ook voor het totaal actief wordt gekeken naar de (geconsolideerde) jaarrekening, meer bepaald naar de waarde, opgenomen onder balanspost 20/58.

Bovenstaande geciteerde balansposten zijn maar van toepassing voor zover het standaardmodel van de Belgische jaarrekening wordt gevolgd. Indien dit niet het geval is, wordt de waarde bedoeld die vermeld is onder gelijkaardige balansposten. Concreet zal de controle van deze voorwaarde gebeuren aan de hand van de (geconsolideerde) jaarrekeningen die gepubliceerd zijn op het ogenblik dat de schenking plaatsvindt.

In geval van reorganisatie in de drie jaren voorafgaand aan de schenking of het overlijden, waardoor geen (geconsolideerde) jaarrekening voorhanden is, gebeurt de controle van de parameters op basis van de afzonderlijke gepubliceerde jaarrekeningen van de bij de reorganisatie betrokken vennootschappen.

9.2.3. Indien blijkt dat aan bovenstaande parameters cumulatief werd voldaan, weerhoudt niets de begiftigde ervan om het tegenbewijs te leveren. Concreet zal derhalve dienen aangetoond te worden dat alle onroerende goederen die aanwezig zijn in de vennootschap worden aangewend voor de economische activiteit van de vennootschap, en derhalve geen privaat patrimonium betreffen.

Aangezien het gaat over het onderzoek, de controle en het gebruik van bewijsmiddelen kan over het leveren van het tegenbewijs of over de aanwezigheid van een groepsstructuur geen voorafgaande beslissing worden genomen (art. 3.22.0.0.1, §3, tweede lid, c, VCF).

10. Artikel 2.8.6.0.3 van de Vlaamse Codex Fiscaliteit bepaalt dat aan de voorwaarden voor het verkrijgen van de gunstmaatregel moet voldaan zijn op het ogenblik van de schenking. Het recht op de gunstmaatregel zal door de Vlaamse Belastingdienst dan ook op het ogenblik van de schenking beoordeeld worden.

11. Huidige voorafgaande beslissing vervangt het voorafgaand attest waarvan sprake in art. 3.21.0.0.1 VCF niet.

Voorafgaand aan de authentieke akte van schenking kan de belanghebbende een verzoek richten tot de Vlaamse Belastingdienst om een attest te bekomen waaruit blijkt dat op het moment van het verzoek en op basis van de gegevens, aangereikt door de verzoeker, al dan niet aan de voorwaarden, vermeld in artikel 2.8.6.0.3 VCF is voldaan.

Deze beslissing heeft alleen betrekking op de schenkbelasting en doet geen uitspraak over andere belastingen.